Mandado de Segurança Individual e Coletivo - Inovações da Lei nº 12.016/2009

O mandado de segurança foi inserido em nosso ordenamento jurídico por meio da Constituição de 1934, inspirado do judicio de amparo mexicano e no judicial review dos ingleses, para a proteção de direito "certo e incontestável". Nada obstante, esta ação foi extinta pela Constituição de 1937 e veio novamente ser garantida pela Constituição de 1946, substituindo-se a proteção anterior por direito "líquido e certo". Na vigência da Constituição de 1946 foi editada a Lei nº 1.533/51 que regulamentou a matéria até a edição da Lei nº 12.016/2009.

Embora a Lei nº 1.533/51 tenha sofrido alterações no decorrer dos anos, havia a necessidade de consolidação de entendimentos da doutrina e jurisprudência, em especial quanto ao mandado de segurança coletivo, sem qualquer regulamentação na esfera infraconstitucional até então.

A Lei nº 12.016/2009, que entrou em vigor em 07/08/2009 trouxe uma nova sistemática para esta ação de cunho constitucional e reuniu, num único texto, as normas gerais, que se encontravam espalhadas por várias leis independentes (Leis nº 1.533/51, 4.348/64, 6.014/73).

Inicialmente, a novel lei alterou o artigo 1º da Lei nº 1.533/51 e acrescentou o habeas data, adaptando-se o que já estava disposto no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988. Foi alterada a expressão "alguém" utilizada pela lei anterior por "qualquer pessoa física ou jurídica", não deixando mais dúvidas acerca da possibilidade do uso desta ação por pessoa jurídica.

O parágrafo 2º do artigo 1º também trouxe inovações. Tal dispositivo excluiu o cabimento do mandamus contra atos de mera gestão comercial das sociedades de economia mista e empresas públicas. Entretanto, as empresas públicas se sujeitam a processo de licitação pública para a aquisição de bens e contratação de obras e serviços, exercendo atos de autoridade. Assim, os atos que envolvem a licitação pública, submetidos ao regime de direito público da Lei nº 8666/93, são atos de autoridade, passíveis de discussão por meio de mandado de segurança, uma vez que a lei apenas excluiu os atos de caráter privado. Inclusive, é o que dispõe a Súmula 333 do STJ.

Foi de preocupação do legislador tornar o mandado de segurança mais efetivo e célere em sua tramitação, impedindo que liminares perpetuem-se no decorrer do tempo. O novo texto do artigo 8º, anteriormente disposto no artigo 2º da Lei nº 4.348/1964, que tipificou a conduta protelatória quando o impetrante deixasse de promover o regular andamento do processo por mais de 3 (três) dias, manteve igual prazo, fixando, no entanto, em dias úteis. Tal conduta pressupõe a intimação prévia do impetrante, que, regularmente intimado, deixa de tomar diligências após 3 (três) dias úteis, hipótese em que será decretada a perempção ou caducidade da liminar.

Uma das inovações interessantes foi o disposto no parágrafo 1º, do artigo 10. A Lei nº 1.533/1951 já previa que do indeferimento da inicial caberia apelação. Todavia, a lei nova disciplinou situação antes duvidosa definindo ser cabível, em julgamento de mandado de segurança em tribunais, agravo ao órgão competente do próprio tribunal, contra a decisão do relator de indeferimento da inicial.

A principal inovação, sem dúvida, está no inciso III, do artigo 7º. A nova lei prevê a possibilidade de o juiz determinar, para a concessão de liminar, que seja prestada caução, fiança ou depósito, destinado a assegurar eventual ressarcimento à pessoa jurídica. No entanto, se for utilizado esse dispositivo como obrigação para assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica, pode-se inviabilizar o próprio mandado de segurança limitando esta garantia constitucional, frustrando-a por questões financeiras do impetrante.

Uma das possibilidades que a lei previu, foi o acréscimo de novos meios de comunicação (fax e meio eletrônico de autenticidade comprovada) para realização dos atos processuais, em seu artigo 4º. Há previsão também no artigo 17, no intuito de dar maior celeridade ao julgamento do mandado de segurança, que a decisão não publicada no prazo de trinta dias será substituída pelas notas taquigráficas independente de revisão.

Em relação ao mandado de segurança coletivo a inovação foi estabelecer regras gerais, normatizando o que já era pacificado na doutrina e jurisprudência.

A dúvida existente acerca dos limites de atuação dos partidos políticos, foi sanada pela lei que admitiu a atuação deste órgão apenas para a defesa dos interesses dos seus integrantes ou à finalidade partidária. Em relação à entidade de classe, a nova lei consolida posição jurisprudencial diante da possibilidade de se impetrar mandado de segurança coletivo em favor de, apenas, uma parte da categoria, segundo a Súmula 630 do STF.

O mandado de segurança coletivo busca a proteção de direito líquido e certo contra atos ou omissões ilegais por abuso de poder de autoridade, com a preservação ou reparação apenas dos direitos individuais homogêneos e coletivos, segundo o parágrafo único do artigo 21, restando excluídos os direitos difusos. Isso porque os direitos difusos são aqueles direitos indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas, o que dificultaria em muito a prova documental. Ficou reservada a matéria relativa aos direitos difusos apenas para a ação civil pública.

Entretanto, se houver prova pré-constituída, nada obsta a sua propositura, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos LXIX e LXX, apenas exige que tenha ocorrido violação a direito líquido e certo e não restringe à categoria de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Igualmente, é cabível qualquer ação para a proteção de direitos e interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 83.

No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria que o ajuizou.

A questão principal está no parágrafo primeiro do artigo 22, o qual dispõe que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais. E continua o artigo: os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante ativo individual se este não requerer a desistência do mandado de segurança no prazo de 30 dias, a contar da ciência da comprovada impetração da segurança coletiva.

Ocorre que, se não há desistência do mandado de segurança individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da decisão, o impetrante não poderá se valer dos efeitos do mandado de segurança coletivo. O artigo 104 da do Código de Defesa do Consumidor prevê a suspensão da ação individual para se valer dos efeitos da ação coletiva, caso esta venha a ser extinta sem julgamento de mérito, o impetrante pode prosseguir o individual. Agora, se ocorre a desistência prevista na nova lei e expira-se o prazo de 120 dias, a proteção do direito garantido pelo mandado de segurança fica inviabilizada.

A edição desta lei tem sido criticada por criar barreiras processuais para minimizar o reconhecimento de direitos. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4.296-DF, com pedido de liminar, para suspender alguns dispositivos da Lei nº 12.016/2009. Entretanto, o pedido ainda não foi julgado.